I temi della conciliazione tra le parti e il tentativo di conciliazione da parte del Collegio Peritale nominato dal Giudice sono ormai diventati terreno di discussione quotidiana nell’ambito della gestione del contenzioso relativo alla responsabilità professionale sanitaria.
D’altronde, questi sono specificamente previsti dal codice ex 696bis.
È in corso, peraltro, da diverso tempo un vivace dibattito sull’approccio metodologico e procedurale di esecuzione (in questo senso, si richiama l’annosa questione “conciliazione tecnica versus conciliazione economica”) e, inoltre, sempre in merito a questi, spesso vengono richiamati tutti quei principi di opportunità e convenienza economica nonché di tutela degli interessi delle parti.
Tutela dell’erario e responsabilità nei suoi confronti
Va precisato che uno dei caposaldi a cui si deve far riferimento è la tutela dell’erario, dal momento che quello nei confronti del paziente danneggiato rileva su un altro piano – più morale e deontologico, – che, per quanto assolutamente importante, non assume rilievo (se non secondario) nell’ipotesi di una responsabilità di chi è chiamato a decidere se aderire o meno ad una proposta conciliativa.
Spesso ci si confronta su come le parti si debbano porre nei confronti di una proposta di definizione conciliativa espressa da un Collegio peritale e su quali implicazioni possa avere una resistenza passiva a transigere un caso dal sicuro esito sfavorevole. E, in questo senso, la responsabilità erariale (soprattutto nel caso di una struttura pubblica) viene utilizzata come spada di Damocle, sia per sostenere l’obbligatorietà a aderirvi (e i rischi correlati in caso di rifiuto), sia per sostenere la non opportunità, a fronte dei rischi contrari di una mancata difesa puntuale della posizione.
L’inquadramento del “rischio”
La domanda da porsi è la seguente: sappiamo realmente inquadrare una situazione di rischio in concreto di pregiudizio erariale?
L’analisi che segue è ovviamente limitata alla gestione liquidativa del sinistro da medical malpractice, non essendo questa la sede opportuna per soffermarsi, se non marginalmente, sulla possibile responsabilità erariale dell’operatore sanitario coinvolto nella disputa.
Si proverà, di seguito, ad immaginare differenti fattispecie di gestione liquidativa di un sinistro da medical malpractice, ipotizzando possibili strategie e rischi di ricaduta erariale, a fronte dei costi e degli esborsi previsti.
Preliminarmente, occorre ricordare che gli effetti di una mancata conciliazione si osservano, dapprima, nel giudizio che segue un procedimento ex-696 bis (se il Giudice valuta che una delle parti non ha aderito senza giustificazione ad una proposta, potrebbe riconoscere le spese con la soccombenza) e, in un secondo momento, nel giudizio dinanzi alla Corte dei conti (che procede a valutare se, effettivamente, una gestione poco oculata del sinistro abbia determinato un danno erariale).
Responsabilità contestata ma non ancora definitivamente provata
Nell’ipotizzare le differenti fattispecie, verrà preso in considerazione un caso in cui la responsabilità è solo contestata, ma ancora da dimostrare, essendo i giudizi delle parti vincolati ad un interesse soggettivo e all’opinione dei propri consulenti tecnici, sulla cui buona fede non si discute, ma che rimane pur sempre un documento privo di oggettiva verifica e non può essere considerata a priori come “super partes”.
Per praticità, verrà presa in esame l’ipotesi di una proposta espressa da un collegio tecnico in senso economico, questo solo per semplificare il confronto e il ragionamento in ottica di “convenienza” e “risparmio”, lasciando intenzionalmente fuori dal presente contributo l’annosa questione se la conciliazione debba avere natura tecnica, economica o mista.
Si cercherà di proporre un’analisi asettica sulla effettiva convenienza di una proposta economica, in relazione alle potenziali ripercussioni (sempre di natura economica) che un accoglimento o una reiezione possono comportare in un successivo giudizio (queste ultime, si intende, dovrebbero essere legate a ragionamenti di convenienza e opportunità).
In questo senso, occorre immaginare varie ipotesi, che nascono da un preventivo orientamento del collegio tecnico all’esito dei primi incontri e di uno studio preliminare del caso. Tali ipotesi non potranno che legarsi a due fattispecie: se il collegio ritenga o meno sussistere un profilo di responsabilità.
I diversi tipi di comportamento di fronte alle decisioni del CTU
Nel primo caso, è facile immaginare che la discussione potrebbe spostarsi più che altro sul quantum (essendo l’an riconosciuto implicitamente dai CTU), nel secondo caso, posto che non vi è univocità di vedute su come debba essere intavolata una proposta, si provvederà ad immaginare due ipotesi differenti: un importo economico molto basso rispetto alla richiesta di partenza e una proposta di abbandono della lite a spese compensate.
Le differenti fattispecie saranno considerate a seconda che sia coinvolta una struttura pubblica o privata. E, nel caso della struttura pubblica, in relazione alla tipologia di copertura assicurativa del rischio.
Struttura pubblica autoassicurata
Nel caso in cui un collegio non ravvisi alcuna responsabilità, una proposta che preveda il pagamento di una somma, anche contenuta, ma che comunque, per quanto non in linea con le pretese dei ricorrenti, contraddistingue una sottostante quantificazione del danno, sarà da intendersi assai poco appetibile per la struttura resistente. Questo perché qualsiasi esborso di denaro pubblico non troverebbe una chiara giustificazione, sul piano tecnico e giuridico, a fronte dell’ipotesi contraria ben più conveniente e sensata, una volta depositato un elaborato peritale favorevole, di un abbandono della lite a spese compensate (con onorari in parte predeterminati e contenuti entro schemi tabellari specifici).
Discorso più complesso va fatto nel caso in cui un collegio ravvisi profili di responsabilità.
Una proposta conciliativa che riporti un valore economico prossimo a quanto poi effettivamente riconosciuto in sede di giudizio porterebbe a configurare un possibile danno erariale, legato alla mancata accettazione della proposta, praticamente nullo.
Questo perché le spese legali, in caso di conciliazione, verrebbero comunque poste a carico della parte soccombente (al massimo, potrebbe configurarsi un minimo aumento degli importi per lo stato di avanzamento in sede di giudizio) e l’eventuale importo economico maggiorato potrebbe discostarsi solo minimamente, comunque entro quei margini accettabili prospettabili come rischio atteso nella gestione liquidativa di un sinistro.
Al contrario, una proposta conciliativa con importi economici più contenuti rispetto a quanto prospettabile in un giudizio potrebbe risultare effettivamente conveniente e contestabile solo da specifiche questioni tecniche e giuridiche, che, se giudicate non valide, potranno divenire fonte autonoma di responsabilità erariale.
Struttura pubblica assicurata privatamente con SIR
Nel caso in cui un collegio tecnico non ravvisi responsabilità, i ragionamenti coincidono con quelli proposti pocanzi, poiché il valore della SIR è spesso elevato e ricomprende il potenziale maggior esborso derivante dalla mancata accettazione di una proposta al ribasso.
Il discorso si fa, invece, più complesso nel caso in cui venga ravvisata una responsabilità.
Molto dipende, infatti, dall’entità dell’importo proposto, perché gli interessi potrebbero divergere tra azienda e assicurazione.
Se l’importo è inferiore alla SIR, l’interesse prevalente è della struttura pubblica, che sarà vincolata ad un rischio di rivalsa, in caso di mancata accettazione della proposta, secondo quanto già prospettato in precedenza (in tale frangente, l’assicuratore può unicamente farsi carico di gestire in sostituzione o affiancando l’azienda nella scelta del miglior interesse possibile).
Se l’importo è superiore alla SIR, l’interesse dell’azienda diventerà progressivamente sempre meno prevalente (man mano che aumenta l’importo risarcitorio), ma potrà comunque vincolare la gestione del sinistro opponendosi allo sblocco della SIR. In quel caso, il solo esborso maggiore sarà per l’assicuratore, che con un’offerta vincolata potrà rivalersi nel caso in cui una mancata adesione ad una conciliazione stragiudiziale porti ad un maggior esborso economico in giudizio.
Struttura privata assicurata con SIR o (più frequentemente) con franchigia
In un contesto interamente privato, l’ipotesi di un danno erariale ovviamente non sussiste e il rapporto tra assicuratore e struttura è differente: il ruolo dell’azienda nella definizione di una vertenza conciliativa, più che su un piano economico (per cui vi può essere, a fronte delle franchigie previste, una limitata esposizione), può valere su un piano formale (cosa che non sempre la porta ad allinearsi alla strategia di gestione dell’assicuratore), senza particolari ripercussioni in ambito contabile (non essendovi in gioco denaro pubblico, l’unica ipotesi prospettabile è il regresso dell’assicuratore in caso di maggior esborso in giudizio per mancata accettazione di una proposta conciliativa).
In questo frangente l’atteggiamento nei confronti di una proposta conciliativa è sicuramente più vincolato a rigidi schemi di valutazione, per cui l’unica convenienza può essere la riduzione sensibile della spesa risarcitoria.
