Recenti esperienze professionali e addirittura congressuali ci hanno fatto meditare su quanto ancor oggi la maggior parte di noi, e anche del sistema legale a noi connesso, abbiano forti incertezze sul concetto di perdita di chance enunciato dalla Cassazione.
- Parliamo sempre di danno mai di nesso causale
- Applicando detti principi alla responsabilità sanitaria possono, pertanto, formularsi le seguenti 5 ipotesi :
- 1) Relazione causale tra colpa e danno biologico o decesso
- 2) Relazione causale tra colpa e riduzione della qualità e durata della vita
- 3) Colpa e danno al diritto all’autodeterminazione
- 4) Assenza di nesso causale tra colpa e il destino del paziente
- 5) Colpa che conduce ad un danno di incerta definizione: perdita di chances
- Ma siamo sicuri che sia possibile chiedere al medico-legale la sussistenza di una perdita di chance?
Ci sentiamo quindi riproporre un articolo nel quale il Dott. Lucio Di Mauro, Segretario Simla, ci aveva fornito uno schema di grande utilità per comprendere di cosa stiamo parlando e anche per orientare il fatto biologico-clinico di cui stiamo parlando alle pretese del mondo giuridico che, anche nei quesiti peritali, in una materia complessa come quello della responsabilità medica, a volte difettano per eccessiva semplificazione.
Parliamo sempre di danno mai di nesso causale
Queste deduzioni si basano sulla terna di sentenze della III sezione del S.C., tutte del 2018 (n.ri 5641 – 6688 –7260), che chiaramente delimitano il danno risarcibile da perdita di chances.
In sintesi, la perdita di chances NON incide sul rapporto causale con la condotta colpevole, ma SOLO SUL DANNO, CHE, APPUNTO, DEVE ESSERE DI INCERTA VALUTAZIONE.
In altre parole, la prova dell’esistenza della condotta colpevole deve sussistere.
Solo qualora sia stata accertata la condotta colposa e l’incertezza rimane sulla determinazione del danno, potrà parlarsi di perdita di chances.
Se al contrario è incerto o improbabile il nesso causale non può parlarsi, al contrario, di chance perdute.
Il nesso causale sarà difatti escluso dalla presenza di fattori alternativi e, in caso di incertezza, sul rapporto di derivazione eziologica tra fatto ed evento.
Applicando detti principi alla responsabilità sanitaria possono, pertanto, formularsi le seguenti 5 ipotesi :
1) Relazione causale tra colpa e danno biologico o decesso
La condotta (commissiva o più spesso omissiva) colpevolmente tenuta dal sanitario ha cagionato la morte o un detrimento alla salute del paziente mentre una diversa condotta (ad es. una diagnosi corretta e tempestiva) ne avrebbe consentito la guarigione, In tal caso l’evento – anche se conseguenza del concorso di due cause, la malattia e la condotta colpevole – sarà attribuibile al sanitario, chiamato a rispondere del danno biologico cagionato al paziente e del danno da lesione del rapporto parentale cagionato ai familiari.
Quindi: DANNO BIOLOGICO O DANNO DANNO DA PERDITA PARENTALE.
2) Relazione causale tra colpa e riduzione della qualità e durata della vita
La condotta colposa ha cagionato non la morte del paziente (che si sarebbe comunque verificata per la sua malattia “di base”) bensì una significativa riduzione della durata della sua vita ed una peggiore qualità della stessa per tutta la sua minor durata. In tal caso il sanitario sarà chiamato a rispondere dell’evento di danno costituito dalla minor durata della vita e dalla sua peggior qualità, senza che tale danno integri una fattispecie di perdita di chance – senza, cioè, che l’equivoco lessicale costituito dal sintagma “possibilità di un vita più lunga e di qualità migliore” incida sulla qualificazione dell’evento, caratterizzato non dalla “possibilità di un risultato migliore”, bensì dalla certezza o dalla probabilità di aver vissuto meno a lungo, patendo maggiori sofferenze fisiche e spirituali.
A fronte di tale evenienza la Cassazione si è espressa anche proponendo criteri valutativi sia di tipo medico-legale sia di natura liquidata parlando di “rischio latente” (vedi l’articolo che abbiamo pubblicato).
Quindi: DANNO BIOLOGICO. NON PERDITA DI CHANCE.
3) Colpa e danno al diritto all’autodeterminazione
La condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata e sull’esito finale, rilevando di converso, in pejus, sulla sola (e diversa) qualità ed organizzazione della vita del paziente (anche sotto l’aspetto del mancato ricorso a cure palliative): l’evento di danno (e il danno risarcibile) sarà in tal caso rappresentato da tale (diversa e peggiore) qualità della vita intesa altresì nel senso di mancata predisposizione e organizzazione materiale e spirituale del proprio tempo residuo, senza che, ancora una volta, sia lecito evocare la fattispecie della chance.
DANNO AL DIRITTO DI AUTODETERMINAZIONE. NON PERDITA DI CHANCE.
4) Assenza di nesso causale tra colpa e il destino del paziente
La condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata, sulla qualità delle vita medio tempore e sull’esito finale. La mancanza, sul piano etiologico, di conseguenze dannose della pur colpevole condotta medica impedisce qualsiasi risarcimento.
NESSUN RISARCIMENTO. NESSUNA PERDITA DI CHANCE.
5) Colpa che conduce ad un danno di incerta definizione: perdita di chances
La condotta colpevole del sanitario ha avuto, come conseguenza, un evento di danno incerto: le conclusioni medico-legali risultano espresse in termini di insanabile incertezza rispetto all’eventualità di maggior durata della vita e di minori sofferenze, ritenute soltanto possibili alla luce delle conoscenze scientifiche e delle metodologie di cura del tempo. Tale possibilità – i.e. tale incertezza eventistica (la sola che consenta di discorrere legittimamente di chance perduta) – sarà risarcibile equitativamente, alla luce di tutte le circostanze del caso, come possibilità perduta – se provato il nesso causale (certo ovvero “più probabile che non”), tra la condotta e l’evento incerto (la possibilità perduta) nella sua necessaria dimensione di apprezzabilità, serietà, consistenza.
RISARCIMENTO DELLA PERDITA DI CHANCES
Ma siamo sicuri che sia possibile chiedere al medico-legale la sussistenza di una perdita di chance?
Questo è un interrogativo che ci dobbiamo porre.
l compito del medico-legale
Il nostro compito principale, in ambito di responsabilità medica, è di esprimersi sulla sussistenza di colpa e sull’incidenza eventuale, nel caso questa sia ammessa, dei suoi effetti, in senso clinico e medico-legale, sulla persona che stiamo esaminando.
Una corretta conoscenza delle eventualità che abbiamo precedentemente esaminato serve al medico-legale per comprendere su che terreno giuridico si sta muovendo e sulle conseguenze possibili delle sue risposte: si potrebbe affermare che ci stiamo appropriando di una base culturale che deve far parte del nostro specifico bagaglio di conoscenze ma che non autorizza ad una nostra operatività.
Ma, inevitabilmente, dovrà essere il Giudice ad interpretare, nel campo della sua specifica sfera di giudizio quali saranno le conseguenze del nostro dire stante che noi e i Magistrati ci muoviamo su piani del tutto diversi.
Il ruolo del giurista
Il nostro compito, a mio giudizio, sarà quello di segnalare una eventuale incertezza eventistica nel senso di impossibilità di fornire un giudizio preciso sulla sussistenza del nesso causale tra l’accertato evento colpa ed il possibile danno causato e non di stabilire se vi è stata o meno perdita di chance perché quest’ultima risponde ad un modello giuridico proprio che nulla a che vedere con quello scientifico. E’ inutile dire che quest’ultimo è il nostro sistema di riferimento e nel quale, peraltro, le teorie definitorie sono molteplici e contrastanti (Popper, Laplace, Pierce, Bayes e persino Aristotele) e, altresì, di assai difficile comprensione perché, comunque, in ogni caso escono del sapere medico riferendosi alla categoria della filosofia della scienza.
In altre parole, cari Giudici e cari giuristi, noi vi forniamo i dati. Per quanto riguarda il resto, vi dovete arrangiare…Avete voluto la bicicletta…
