La Corte Costituzionale e lo “scudo penale” (2)

Abbiamo già introdotto l’argomento con un precedente articolo (vedi e clicca per leggerlo) e ora passiamo ad esaminare quali sono state le decisioni dei Giudici delle Leggi sull’argomento.

L’azione amministrativa: risultato e fiducia

La Corte Costituzionale rigetta la domanda di incostituzionalità della norma in quanto:

1. Provvisoria e temporanea;
2. Limitata alle sole ipotesi dolose dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti;
3. La responsabilità del pubblico dipendente ha natura differente da quella del dipendente privato;

Ciò che qui si vuole evidenziare, come portata innovativa e punto di cambiamento, è rappresentato dal fatto che nel giudizio di legittimità i Giudici delle leggi, richiamando il Codice dei contratti pubblici (D.lgs 36/2023), ritengono emblematico che l’azione amministrativa ha ora come principi generali quello di risultato e quello correlato alla “fiducia”. Il primo è un criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale per valutare la responsabilità del personale nelle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; mentre il secondo favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con il solo limite della non manifesta irragionevolezza ed arbitrarietà della scelta fatta.

In questa prospettiva, sono riconosciute le difficoltà interpretative derivanti dalla caotica produzione legislativa, i tagli finanziari, umani e strumentali delle amministrazioni per le esigenze di bilancio. È l’inadeguatezza dei mezzi che pone a rischio il dipendente pubblico a commettere un errore, che potrebbe essere qualificato come grave in sede di giudizio amministrativo.

Correggere l’indeterminatezza giuridica del concetto di colpa grave

I Giudici riconoscono che il concetto di colpa grave è giuridicamente indeterminato e si rende, pertanto, procedere ad una sua tipizzazione, secondo un equilibrio che bilanci due tipologie di pericolo: l’overdeterrence e l’underdeterrence.

Ecco, allora, che si rende necessaria una ripartizione del rischio tra amministrazione e agente pubblico, in quanto la limitazione dell’elemento soggettivo al solo dolo in un regime ordinario non scoraggerebbe quei comportamenti macroscopicamente negligenti.

Se quindi non era irragionevole, in un contesto storico ed emergenziale, una limitazione dell’elemento soggettivo, alle sole condotte attive, come accaduto nell’emergenza pandemica COVID 19 e nella iniziale fase di realizzazione anche del PNRR, la Corte Costituzionale ritiene che l’aspetto della colpa grave per l’agente pubblico dovrebbe trovare una soluzione definitiva e normata, bilanciando il rischio dell’azione stessa di natura amministrativa come prima delineato.

Le richieste di riforma da parte della Corte Costituzionale

Allora, i Giudici delle leggi chiamano nuovamente il Legislatore ai suoi doveri, non ritenendo adeguata la limitazione dell’elemento soggettivo al solo dolo e suggerendo 8 punti per una riforma organica della materia:

1. Si allude, in primo luogo, alla ipotesi di un’adeguata tipizzazione della colpa grave già conosciuta in specifici settori dell’ordinamento, posto che, come ricordato, l’incertezza della sua effettiva declinazione affidata all’opera postuma del giudice costituisce uno degli aspetti più temuti dagli amministratori.
2. Altra ipotesi da vagliare con attenzione è la generalizzazione di una misura già prevista per alcune specifiche categorie, ossia l’introduzione di un limite massimo oltre il quale il danno, per ragioni di equità nella ripartizione del rischio, non viene addossato al dipendente pubblico, ma resta a carico dell’amministrazione nel cui interesse esso agisce, misura, questa, cui può accompagnarsi anche la previsione della rateizzazione del debito risarcitorio.
3. L’opportunità del cosiddetto “tetto” non può essere esclusa in ragione dell’esistenza del menzionato potere riduttivo, dal momento che il primo, fissato dal legislatore, varrebbe obbligatoriamente ex ante per tutti, mentre il secondo è fisiologicamente rimesso ad un apprezzamento discrezionale ex post del giudice contabile. 
4. Piuttosto, sarebbe utile valutare una modifica anche della disciplina del potere riduttivo, prevedendo, oltre all’attuale ipotesi generale affidata alla discrezionalità del giudice, ulteriori fattispecie obbligatorie normativamente tipizzate nei presupposti.
5. Del pari, meritevole di considerazione potrebbe essere il rafforzamento delle funzioni di controllo della Corte dei conti, con il contestuale abbinamento di una esenzione da responsabilità colposa per coloro che si adeguino alle sue indicazioni. 
6. Altro aspetto che potrebbe essere preso in considerazione, nell’interesse sia dell’agente pubblico che della stessa amministrazione danneggiata, è quello della incentivazione delle polizze assicurative (che, allo stato attuale, non sono obbligatorie), incentivazione, peraltro, cui ha già fatto ricorso, come rammentato, il nuovo codice dei contratti pubblici.
7. Ancora, come già osservato, potrebbe essere vagliata una eccezionale esclusione della responsabilità colposa per specifiche categorie di pubblici dipendenti, anche solo in relazione a determinate tipologie di atti, in ragione della particolare complessità delle loro funzioni o mansioni e/o del connesso elevato rischio patrimoniale.
8. Da ultimo, il legislatore potrebbe intervenire per scongiurare l’eventuale moltiplicazione delle responsabilità degli amministratori per i medesimi fatti materiali e spesso non coordinate tra loro.

La sentenza

Qui potete leggere e scaricare l’intera sentenza

Qualche doverosa considerazione

Per chi si occupa di rischio clinico, la sentenza è ricca di spunti di riflessione e ben potrebbe essere vista come una “vittoria” del modello di pensiero che si basa sulla ponderazione, processamento e previsione degli eventi nella gestione dei sistemi produttivi e/o amministrativi e/o sanitari.

Nel contempo, però, a voler “leggere tra le righe” negli otto suggerimenti proposti giunge alla mente, come deformazione professionale per la nostra Disciplina, la legge 24/2017 che prevede proprio per il medico un tetto nella responsabilità amministrativa, nessuna limitazione del potere riduttivo della Corte dei conti, e la limitazione della colpa grave, oltre che l’obbligo assicurativo.

Quindi, la legge “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilita’ professionale degli esercenti le professioni sanitarie” promulgata quasi sette anni prima non si allontana dal precetto costituzionale.Riflettiamo attentamente su ciò che abbiamo e su come possiamo arricchirlo e la nostra Società, proprio in virtù del suo aspetto multidisciplinare, ha molto da dire, scrivere e suggerire anche al Legislatore, che nel frattempo è già al lavoro, come accade nella Proposta di Legge “Modifiche alla legge 14 gennaio 1994, n. 20, al codice della giustizia contabile, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 174, e altre disposizioni in materia di funzioni di controllo e consultive della Corte dei conti e di responsabilità per danno erariale” (vedi).
Ma questa è un’altra storia.